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RESEÑAS
  Distracción de dinero y apropiación indebida. La distracción de dinero no requiere de la incorporación del mismo al patrimonio del autor para el delito de apropiación indebida del art. 252 del Código

La STS 28 junio 2005 (1736 ponente Sánchez Melgar) insiste en la conocida y ya reiterada -aunque errónea-tesis de que la distracción de dinero a que se refiere el art. 252 del C.p. que castiga la apropiación indebida es una modalidad de administración desleal que no precisa de la incorporación de la cosa al patrimonio del autor sino que basta con el perjuicio producido y el dolo genérico de conocer y consentir en dicho perjuicio.

domingo, 04 de diciembre de 2005

Desde la conocida sentencia del TS de 14 marzo 1994 (ponente E. Bacigalupo)se viene insistiendo por la Sala 2ª en algo completamente inexacto que, por su equivocidad, está produciendo en la jurisprudenci menor un sinfín de confusiones. Se parte de una interpretación más o menos aceptable que encuentra en el art. 252 dos conductas distintas: apropiarse y distraer, siendo la primera referida a las cosas muebles y la segunda al dinero. Hasta aquí es admisible la interpretación. Pero, encontramos las siguientes imprecisiones que conviene resaltar: 1.- Continúa señalando que la distracción de dinero es una forma de administración desleal punible en el art. 252. Y esta es la primera tesis confusa. Sostiene la STS que comentamos que esta conclusión debe mantenerse "sin que la existencia del tipo previsto en el nuevo art. 295, que contiene un penalidad más benévola, signifique una corrección del doble contenido típico del precepto que sanciona la apropiación indebida (apropiarse y distraer), siendo un tipo que prevé conductas no incluibles en el primero (perjuicios patrimoniales sin distracción de fondos en el ámbito societario), de forma que si hay distracción concurrirá siempre el tipo de apropiación indebida". Entiendo que esta es una forma impropia de vaciar el tipo del art. 295. Creo que la distinción entre ambas figuras se encuentra en la propia Ley. Habrá apropiación indebida en la modalidad de distracción del art. 252 cuando se aprecie "incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver". El resto de casos de distracción de dinero se subsume en el art. 295 si el titular es una sociedad. 2.- El peligro de la segunda tesis es su incorrecta interpretación por los jueces. El TS sostiene que basta con el perjuicio consecuencia de la distracción del dinero "no siendo necesario que se pruebe que el mismo ha quedado incorporado a su patrimonio". Es una forma equivocada de referirse a la validez de la prueba de indicios. Lo que quiere decir la tesis jurisprudencial es que no pesa sobre la acusación el deber de acreditar dónde está el dinero, primero porque es un bien fungible de fácil desaparición y segundo porque se puede entregar a un tercero a quien se quiere favorecer. Pero, es obligado que se pruebe, aunque sea por la vía indiciaria, que el dinero entró en el patrimonio del autor o de un tercero, es decir, que al autor se apropió, vale decir, incorporó el dinero a su patrimonio (o el de un tercero). La incorporación del patrtimonio es esencial al tipo de apropiación indebida, aunque determinar dónde está el dinero no sea esencial para probar aquella incorporación. 3.- En lo relativo al elemento subjetivo la STS que comentamos dispone que "el tipo de administración desleal (art. 252) sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados produciría un perjuicio al titular". Esta tesis, violenta el principio de ultima ratio. Viene a decir que siempre que el administrador produce un perjuicio al administrado hay delito del art. 252. Y no puede ser así. Tiene que haber una apropiación en sentido esricto y un dolo de incorporar la cosa al propio patrimonio (o el de un tercero) con conocimiento de que produce un perjuicio. Otra cosa no tiene sentido y criminalizaría toda gestión fracasada renunciando a la concurrencia del desvalor de acción. Yo creo que el TS simplemente quiere llamar la atención sobre la validez de la pruba de indicios en cuanto a acreditar el elemento típico de la apropiación del dinero; basta con el perjuicio y la ausencia de una explicación satisfactoria del lugar en que se encuentra el dinero, para que se entienda probada la apropiación o incorporación de la cosa al propio(o ajeno) patrimonio. Tal y como se viene exponiendo la novedosa teis jurisprudencial, corre el riesgo de interpretaciones inadecuadas.





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