El Tribunal Constitucional reconoce que el artículo 18.3 CE garante del Derecho Fundamental al secreto de las comunicaciones, protege del mismo modo las conversaciones telefónicas y las conversaciones orales directas, situándolas en un plano de igualdad frente a la interferencia de terceros que lleguen a conocer el contenido de lo grabado. Sin embargo, advierte la Sentenciaque el juez únicamente está legitimado para acordar la intervención de las comunicaciones que sean de naturaleza telefónica, por cuanto el artículo 579.2 LECrim hace referencia de forma exclusiva a las escuchas telefónicas y no a escuchas de otra naturaleza.

De este modo, el juez no puede acordar, aunque fuera mediante resolución motivada, la grabación de las conversaciones mantenidas en las dependencias policiales entre detenidos, pues escapa de la autorización deducida del mencionado precepto legal. Es por ello, por lo que el Tribunal señala que nos encontramos ante una laguna legal que debe ser resuelta pero que en el momento presente, la práctica de estas grabaciones es contraria al artículo 18.3 CE y, consecuentemente, deviene nula la prueba obtenida por ese cauce.

Pues bien, para resolver dicha laguna legal se ha propuesto en el Anteproyecto de Ley Orgánica de modificación de la LECrim, un nuevo Capitulo IV en el Título III del Libro II con el enunciado “captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos”, en cuyo artículo 588 ter a) 1º se establece que por el juez  “podrá acordarse la colocación y utilización de dispositivos electrónicos que permitan la captación y grabación de las comunicaciones orales directas que se mantengan por la persona investigada, en la vía pública o en otro espacio abierto, en su domicilio o en cualquiera otros espacios cerrados”.

Para ello se requiere que los hechos que se estén investigando sean constitutivos de un delito de especial gravedad y que racionalmente se prevea que la grabación aportará datos esenciales y de relevancia probatoria para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de su autor [art. 588 ter b) 2º].

Dicha medida la podrá acordar el juez aunque afecte inevitablemente a terceros [art. 588 ter b) 3º], pero en ningún caso se podrá captar y grabar la conversación y la imagen de las entrevistas que mantenga el sujeto pasivo con quienes estén legalmente obligados a mantener el secreto profesional, salvo que estén también encausados por los hechos investigados [art. 588 ter d)].

De este modo, cuando esta Ley se apruebe, el Juez podrá acordar, mediante resolución motivada [art. 588 ter a) 3º] y siempre que concurran los requisitos establecidos en el art. 588 ter b) 2º, la práctica de grabaciones ambientales y, además, en cualquier lugar.

La realización de grabaciones ambientales por particulares merece otro comentario a raíz de las Sentencias del Tribunal Supremo nº 421/2014, de 16 de mayo y nº 45/2014, de 7 de febrero, que se hará a continuación.

Paloma Álvaro Fernández de Simón.